Breve análisis de la Ley de Protección Policial

*Sociedad Especializada en Estudios de Litigios Penales.[1]

El día sábado 28 de marzo de 2020, se ha publicado en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley Nro. 31012 denominada “Ley de Protección Policial”. Esta ley consta de 6 artículos y una única disposición complementaria derogatoria. Nos resulta importante hacer un análisis de la referida norma, pues en su breve desarrollo y contenido ha transgredido una cantidad importante de derechos y principios del proceso penal peruano. Además de haber modificado una ley que actualmente se encuentra derogada. 
La “Ley del Talión”, “el ojo por ojo, diente por diente”, “pégale para que aprenda”, la justicia retributiva es tan importante en nuestra sociedad que se ha logrado introducir – de manera preocupante – en nuestro sistema penal. La ahora denominada “Ley de Protección Policial” tiene como trasfondo legitimar el uso de la fuerza incluso cuando sea de manera abusiva. Hay formas en las que una sociedad que pretende ser civilizada se desarrolla y hay mejores mecanismos para ejercer legítimamente la fuerza que: “si me golpeas, te mato o te lesiono”, “si me insultas, te mato o te lesiono”, “si me miras mal, te mato o te lesiono”, y, “si no te mato ni te lesiono, me agradeces por haberte perdonado la vida”. 
El objeto de esta ley es otorgar defensa legal al personal policial que haciendo uso de su arma o medios de defensa reglamentarios y en el ejercicio regular de sus funciones cause la lesión o muerte de una o más personas. De esta forma, si bien en su artículo 1 inicia precisando que la ley tendría como objeto: “brindar el servicio de asesoría y defensa legal gratuita al personal policial, que afronta una investigación fiscal o un proceso penal o civil derivado del cumplimiento de la función policial, señaladas en el Decreto Legislativo N° 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú y Decreto Legislativo N° 1186, Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú”, ninguno de los demás artículos que la integran están dirigidos a lograr dicho objetivo. 
La necesidad social de preservar “lo justo” se ha convertido en un dogma de fe, en nombre de “la justicia” se ésta llegando al límite de amparar, bajo razones disfrazadas de argumentos jurídicos, el sacrificio de determinados derechos fundamentales que forman parte de la esencia misma del arquetipo al que llamamos sociedad, y aun cuando este no es un fenómeno nuevo, nos da la impresión que esa percepción de racionalidad cognoscible, predictible y comprobable que debe dimanar de todo razonamiento hecho en base a premisas penales se ha visto violentada, lo cual, evidentemente, también trastoca la cientificidad propia del derecho penal. 
Lo que ha hecho el legislador al crear una causa de justificación concreta de tal naturaleza y la forma en la que decido aplicarla a través de la incorporación del artículo 292-A del Código Procesal Penal (2004) y la modificatoria al numeral 11 del artículo 20 del Código Penal, es en puridad una interpretación populista que linda con los modelos mertonianos. En su afán de dar un tratamiento jurídico privilegiado a los miembros de la policía nacional, lo que se ha hecho es desconocer totalmente las bases del sistema penal. 
Empezaremos el análisis estableciendo que como es bien sabido por todo estudioso del derecho penal, las causas de justificación tienen como propósito la tipicidad y no la conducta activa u omisiva en su totalidad y dentro de los supuestos objetivos a la que obedece toda causa de justificación está la especial condición que posee el sujeto activo y que se procura amparar como justificante, esta especial condición se traduce por excelencia en los miembros de las fuerzas armadas y la policía nacional quienes tienen el deber de actuar ante la presencia de hechos que importen un peligro aparente para la paz social. 
Da la impresión que el legislador peruano entiende que ante la presencia de un peligro aparente, estamos obligados a consentir la neutralización de dicho peligro al costo que sea, aun cuando ello signifique, en palabras del profesor Helmut Frister, que estamos “privilegiando el error de un funcionario público”, por surgir como resultado del uso monopólico de la fuerza estatal, caso contrario se quebrantaría el cometido de fortalecimiento y solidificación de la paz social y que es parte intrínseca del intento de solución de conflictos que procura del estado. 
Sin embargo, lo que se ha perdido totalmente de vista es que el análisis valorativo a realizar no tiene que partir desde la perspectiva que un funcionario público como un militar o miembro de la policía nacional tiene un “privilegio de error” sino, por el contrario, el análisis tiene que partir de que dicho funcionario público tiene la obligación de que su actuar debe estar ceñido rigurosamente a los deberes que su estatus le confiere en irrestricto respeto a los derechos subjetivos reconocidos a todo sujeto de derechos en el marco del modelo de Estado Constitucional y Democrático de Derechos. 
Así mismo, se ha perdido totalmente de vista la analítica propia que per se trae toda causa de justificación, esto es que una causa de justificación, cualquiera que fuere, en última instancia siempre va a significar el ejercicio de un derecho personal, de un derecho propio y cuya permisividad está dada en función a la confirmación de un particular ámbito de libertad que no le es permitido a un funcionario público dentro del ámbito del cumplimiento de sus funciones. 
Por otro lado, de la simple lectura del segundo párrafo de su primer artículo de esta “Ley de Protección Policial”, es que busca lograr una suerte de impunidad de los efectivos policiales a los que se les pueda reclamar el uso indebido de la fuerza, toda vez que textualmente se ha indicado: “(…) al ejercer su derecho a su legítima defensa y de la sociedad establecido en la ley, el principio de razonabilidad de medios será interpretado a favor del personal policial interviniente, estableciendo mecanismos procesales que eviten menoscabar el principio de autoridad policial”. 
El principio razonabilidad de medios, con relación al medio utilizado para lograr un fin, no depende del sujeto quien lo realiza sino de la acción realizada que se analiza en cada caso en concreto. Es un error muy grave que una ley obligue a jueces y fiscales a interpretar la actuación policial siempre de forma favorable, es decir, sin admitir realmente un análisis del hecho específico y limitando el ámbito de control de las acciones desplegadas por los efectivos policiales. En otro extremo, no desarrolla en específico a qué se refiere con el principio de autoridad policial ni porque este debe prevalecer sobre la vida o integridad de una persona. 
En solo este artículo observamos como esta ley pretende ir en contra de la independencia del ejercicio de la función jurisdiccional, así como del debido proceso, pues restringe un análisis real del contexto en el que actuó el personal policial y delimita el criterio del juez en supuesto de la legítima actuación cuando es el juez quien debe pronunciarse sobre la proporcionalidad y razonabilidad de la conducta. 
El artículo 2 es claro, no busca que el efectivo policial que lesione o mate sea protegido por el Estado a través, por ejemplo, de una defensa técnica eficaz y gratuita sino únicamente busca eximirle de responsabilidad penal, indicando que la protección “legal” es el impedir que estas personas sean procesadas por posibles actuaciones abusivas en el ejercicio de sus funciones. 
Hay que recordar que la frase “en cumplimiento de su función constitucional” es extremadamente oscura, pues delitos como abuso de autoridad y las lesiones o muerte derivadas de esta actuación, implican el cumplimiento de esta “función”, pero de una manera desproporcionada e ilegítima. Por tanto, lo único que pretende esta ley es evitar que posibles excesos de los miembros de la policía nacional sean investigados y, de ser el caso, sancionados. 
Por otro lado, su artículo 3 intenta dar un atisbo de constitucionalidad a la ley, pero resulta infructuoso, pues indica que el personal policial que utilice sus armas o medios de defensa de una manera inconstitucional o violando derechos humanos reconocidas por el Estado Peruano, incurrirá en responsabilidad penal y no se le aplicarán los beneficios de la ley. Aquí nos preguntamos: ¿Qué beneficios? Si la ley lo único que ha realizado son modificatorias al código penal y procesal penal, los cuales están dirigidos a: 1) establecer el impedimento de que el policía pierda su libertad de manera preventiva cuando ocasione lesiones o muerte con su arma o medios de defensa; y 2) eximir de responsabilidad penal al miembro de la policía que ocasiona lesiones o muerte con su arma o medios de defensa. Ambos contradictorios, pues si el hecho no representa delito no se podrá ejercer la acción penal correspondiente, por tanto no se podrá dictar ninguna medida coercitiva. 
Es cierto que el proceso penal precisamente tendría que estar dirigido a investigar si la actuación fue proporcional, razonable o si existió un peligro a la vida, salud, integridad física del policía o de un tercero, pero esto ya no podrá ser de este modo, puesto que la única disposición complementaria derogatoria, dejó sin efecto el numeral del decreto legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú (Decreto Legislativo Nro. 1186) referido al principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza; además, de la prohibición expresa de aplicar la razonabilidad de medios en contra del policía. Por esto, el artículo 3 resulta imposible de ser aplicado, toda vez que jamás se podrá saber si la actuación fue legítima o no debido a que por esta ley todas las actuaciones del uso de la fuerza son – en búsqueda de preservar la autoridad policial – legítimas. 
Ahora, analizando la incorporación del artículo 292-A del Código Procesal Penal (2004) – el cual no tiene ningún tipo de relación con el artículo 292 de dicho cuerpo legal – se impone la prohibición de dictar detención preliminar y/ o prisión preventiva a un efectivo policial que en cumplimiento de su función constitucional haciendo uso de su arma o medios de defensa reglamentarios haya ocasionado lesiones o muerte. 
Teniendo claro que el único artículo de la Constitución que se refiere a la función “constitucional” de la policía es el 168, el cual textualmente precisa lo siguiente: 
“Artículo 168.- Organización y funciones de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo a ley.” 
¿En qué parte de este texto se desarrolla la función constitucional? Observamos entonces un error conceptual, pues la ley confunde “función” con “finalidad”, las funciones y su regulación se encuentran en leyes específicas como por ejemplo el Decreto Legislativo Nro. 1267 (Ley de la Policía Nacional del Perú). Este intento fallido de darle constitucionalidad a la norma ni siquiera ha sido cuidadoso, pues ¿cómo se podría hablar de una función constitucional, si las funciones están determinadas en la ley? 
Adicionalmente, si tanto los artículos previos como posteriores de la misma ley están dirigidos de eximir de responsabilidad al policía que mate o cause lesiones ¿en qué momento se impondría la prisión preventiva? Toda vez que si esto se aplica a cabalidad, jamás se podría iniciar un proceso penal contra un policía que haya matado o lesionado; salvo claro que se alegue que no existe función constitucional sino legal o se aplique el control difuso para dejar sin efecto esta – desde un aspecto jurídico -terrible ley. 
Además, claro está que si se llegase a formalizar una investigación preparatoria, en este supuesto, hay que recordar que la prisión preventiva no es un adelanto de pena si no una medida cautelar que busca evitar un peligrosismo procesal. Si bien uno de sus requisitos es la apariencia del delito, no es este el supuesto que motiva la prisión preventiva, es el peligro procesal. Siendo contradictorio que no se pueda imponer prisión preventiva; pero sí comparecencia con restricciones, nuevamente hay que recordar que la comparecencia con restricciones también es una medida coercitiva de naturaleza cautelar, por ende, requiere necesariamente algún tipo de peligro procesal, esto de conformidad con el numeral 1 del artículo 287 del Código Procesal Penal (2004), pero si inicialmente se señala que no hay delito, no cumpliría jamás con el primer presupuesto: “apariencia del delito”. Entonces nos preguntamos ¿si no existe delito por qué se analiza el peligro procesal para dictar una comparecencia con restricciones? Y ¿si admitimos la posibilidad de que existe peligro procesal por qué este no podría ser de tal magnitud que se deba requerir la prisión preventiva? 
El problema de que a algunos miembros de la policía nacional del Perú se le haya impuesto – en algunos casos – una prisión preventiva arbitraria es por la mala praxis judicial de algunos juzgados de investigación preparatoria y las arbitrarias resoluciones que puede sufrir cualquier persona sometida a un proceso penal. Sin embargo, actualmente la doctrina jurisprudencial y legal de la Corte Suprema, así como pronunciamientos del Tribunal Constitucional están dirigidos precisamente a reducir la aplicación arbitraria de esta medida. No hay razón por la cual privilegiar procesalmente a estos sujetos, existe un terrible manejo de la norma procesal en este extremo. 
Hemos iniciado este breve análisis con el artículo 5 de esta ley de protección policial, el cual es una modificación del numeral 11 del artículo 20 del Código Penal cambiando el extremo que indicaba “(…) en el cumplimiento de su deber (…)” por “(…) en el cumplimiento de su función constitucional (…)”; y agregando “en forma reglamentaria. cause lesiones o muerte”. ¿En qué cambió la norma? ¿En qué favorece o varía la situación en la que se encontraba anteriormente el personal policial? En nada, es un modificatoria innecesaria al Código Penal. Debemos tener presente que, en los supuestos de causas de justificación la carga de la prueba reposa sobre el imputado, siendo su deber probar esta situación. Sin embargo, la ley que analizamos rompe este regla del proceso penal, pues basta la simple alegación de esta causa de justificación para generar la presunción que esta existe a favor del efectivo policial, invirtiéndose de esta manera la carga de la prueba. 
Aunado a esto, hay que recordar que la “víctima” tiene el derecho a la verdad y también merece tener un debido proceso, lo cual está reconocido a nivel internacional. A través de esta ley se está impidiendo a la víctima o familiares de esta acceder a la verdad, saber si su familiar o él mismo ha sido víctima de una actuación abusiva por parte de un funcionario del estado. ¿Quién tiene la ventaja en una intervención policial para manipular la escena? Evidentemente el policía que puede levantar actas falsas, sembrar armas, entre otros; los policías también son personas capaces de conocer la legalidad de sus actos y también pueden cometer excesos, pueden no solo cometer homicidio simple sino también homicidio culposo; sin embargo, con esta nueva ley jamás sabremos si se cometió o no. 
Por último, y quizás lo más grave advirtiendo que esto proviene del poder legislativo, es que el Decreto Legislativo Nro. 1326 publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el día 6 de enero de 2017, derogó el Decreto Legislativo Nro. 1068, misma norma que la ley en mención acaba de modificar a través de su artículo 6. ¿Cómo es esto posible? ¿Cómo es posible que nuestros legisladores no hayan advertido siquiera este error? Es gravísimo e injustificable que el Congreso de la República no conozca o no se asesore – debidamente – para dictar leyes específicas y que están evidentemente dirigidas a buscar la impunidad de un grupo determinado de personas. 
Existía ya desde antes de la emisión de esta ley un cuerpo normativo claro respecto a la eximente de responsabilidad, causas de antijuricidad, así como normas específicas para salvaguardar la libertad del policía, el cual reiteramos, es un problema de aplicación de la medida coercitiva por parte de los jueces y no un problema legal, no se puede permitir que existan normas de esta naturaleza. La inconstitucionalidad resulta manifiesta, el uso de la fuerza no tiene límites. Hay que temerle la autoridad, ese es el mensaje de esta ley que buscan disfrazar de “principio de autoridad policial”. 
Finalmente, es importante resaltar el contexto social en la que se aprueba esta “Ley de Protección Policial”, pues nos encontramos en un escenario de restricción de derechos fundamentales (como la libertad ambulatoria o la inviolabilidad del domicilio) debido a la emergencia sanitaria por el brote de la enfermedad de coronavirus (COVID-19), lo cual se prestaría a justificar intervenciones realizadas de manera desproporcional por parte de los miembros de la Policial Nacional del Perú que pueden generar lesiones o incluso la muerte de muchos civiles; tanto más, si los efectivos policiales cuenta con la seguridad de que encubriendo su mala intervención o incluso sembrando pruebas (obstaculización de la actividad probatoria) afrontaran el proceso en libertad. Asimismo, repárese que la incorporación del artículo 292-A en el Código Procesal Penal hace referencia únicamente a los integrantes de la Policía Nacional del Perú y, no así, a los miembros de las Fuerzas Armadas, quienes también están cobrando protagonismo en nuestros días. 


[1] Artículo escrito por todos los miembros de la sociedad.

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